Reform im Insolvenzrecht (ESUG) - neue Chancen und Risiken für Gläubiger

03.05.2012 - 10:07

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Am 1. März 2012 sind die meisten Bestimmungen des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft getreten. Die Sanierungskultur in Deutschland soll gefördert werden. Das Gesetz birgt Möglichkeiten aber auch Risiken für Gläubiger.

Am 1. März 2012 sind die meisten Bestimmungen des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft getreten. Es bringt mit dem Ziel, die Sanierungskultur in Deutschland zu fördern, vielfache Änderungen mit sich. Diese sollen den Gläubigern neue Gestaltungs- und Mitwirkungsmöglichkeiten geben; setzen sie aber auch größerer Willkür des Schuldners aus.

I. Vorläufiger Gläubigerausschuss

Das Insolvenzgericht hat nun die Möglichkeit, schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen „vorläufigen Gläubigerausschuss“ einzusetzen, der vor allem bei der Auswahl des (vorläufigen und dann endgültigen) Insolvenzverwalters mitwirken und die Gläubigerinteressen zur Geltung bringen soll. Ein mehrheitlich beschlossenes Anforderungsprofil muss das Gericht beachten; sprechen sich einmal alle Ausschussmitglieder für einen bestimmten Verwalter aus, so muss das Gericht diesen sogar direkt bestellen, wenn er nicht (etwa aufgrund fehlender Unabhängigkeit) ungeeignet ist. Dieses Instrument gibt den Gläubigern also schon ganz zu Anfang des Verfahrens die Gelegenheit, Weichen zu stellen, indem etwa ein besonders erfahrener „Sanierer“ oder ein geschickter „Verkäufer“ begehrt oder – wenn man sich auf eine Person einigen kann – gleich ausgesucht wird. Man kann hoffen, dass so zugleich der Qualitätswettbewerb der Verwalter angekurbelt wird, und auch eine stärkere Gläubigerorientierung und bessere Kommunikation mit den Gläubigern können positive Nebeneffekte dieses neuen Instrumentariums sein.

Ein solcher vorläufiger Gläubigerausschuss kann vom Gericht immer dann eingesetzt werden, wenn der schuldnerische Geschäftsbetrieb noch läuft und die zu erwartende Insolvenzmasse nicht so klein ist, dass sie den Aufwand nicht rechtfertigt. Wenn darüber hinaus noch bestimmte Unternehmenskennzahlen (vgl. § 22a Abs. 1 InsO) erfüllt sind, die aus dem schuldnerischen Unternehmen ein wenigstens mittelgroßes machen, muss das Gericht sogar von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Ansonsten soll es dies tun, wenn es der Schuldner, ein Gläubiger oder der bereits bestellte vorläufige Insolvenzverwalter beantragen und die Entscheidung dadurch vorbereiten, dass sie geeignete Mitglieder benennen und deren Einverständniserklärung einreichen (das Gericht kann gleichwohl andere Gläubiger bestellen, wird dies aber wohl schon aus Zeitgründen selten tun).

Das Gericht muss den vorläufigen Gläubigerausschuss dort einbinden, wo es über Personalien (Bestellung vorläufiger oder ordentlicher Insolvenzverwalter, vorläufiger oder ordentlicher Sachwalter, Anordnung der Eigenverwaltung) zu entscheiden hat und die dadurch ausgelöste Verzögerung nicht offensichtlich masseschädlich ist. Letzteres wird allerdings bei einem „frischen“ Insolvenzantrag über ein noch laufendes Unternehmen oft der Fall sein – vor allem wenn der Insolvenzantrag nicht professionell vorbereitet ist und dem Gericht bereits mögliche Ausschussmitglieder präsentiert werden. Um einem Masseverlust vorzubeugen, ist es dann, wenn die Bestellung eines vorläufigen Verwalters auf sich warten lässt, sicher sinnvoll – auch wenn kein Rechtsanspruch bestehen dürfte, Zutritt zu den Geschäftsräumen des Schuldners zu erhalten –, bei Kenntnis von der Insolvenz zu versuchen festzustellen, ob Ware (welche unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde) beim Schuldner auf Lager ist. Der Bestand sollte aufgenommen werden.
Im Übrigen kann der Ausschuss aber auch in Eilfällen noch nachträglich zusammentreten, einstimmig den zunächst direkt gerichtlich bestellten vorläufigen Verwalter oder Sachwalter abwählen und eine neue (geeignete) Person bestimmen.

In dem Ausschuss dürfen nur Gläubiger oder ihre Bevollmächtigten sitzen, und das Gesetz schreibt vor, dass die Sicherungsgläubiger, die Großgläubiger, die Kleingläubiger und die Arbeitnehmer vertreten sein sollen – die Mitgliederzahl ist nicht festgelegt, dürfte sich aber wohl in den meisten Fällen bei fünf einpendeln. Eine mögliche Gefahr zB für Lieferanten, aber auch für die Arbeitnehmer könnte darin liegen, dass etwa Banken, Fiskus und Sozialkassen im Ausschuss dominant auftreten und ihre vielfältige Insolvenzerfahrung ausspielen, um ihnen genehme Entscheidungen mit „Einstimmigkeit“ durchzusetzen, die ansonsten wegen der diversen Interessenlagen der verschiedenen Gläubigergruppen wohl nicht der Regelfall sein wird. Dennoch ist diese Neuregelung seitens der Gläubiger insgesamt zu begrüßen.

II. Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren

Daneben will das ESUG aber auch den Schuldner „belohnen“, der frühzeitig eine Sanierung durch Insolvenz einleitet und sie professionell angeht. Das ist zwar auch aus Gläubigersicht an sich wünschenswert – allerdings bietet die gesetzgeberische „Belohnung“ ein nicht unbeträchtliches Missbrauchsrisiko. Der Schuldner kann nämlich einen Antrag auf Eigenverwaltung stellen. Statt eines Insolvenzverwalters, wird lediglich ein Sachwalter bestellt, im Übrigen behält aber der Schuldner bzw. seine Geschäftsleitung auch in der Insolvenz die Kontrolle über das Tagesgeschäft. Die Forderungen sind gem. § 270c InsO beim Sachwalter anzumelden.

Auch wenn die Kosten und Reibungsverluste bei dieser Eigenverwaltung geringer sein mögen als bei klassischer Insolvenzverwaltung, so drängen sich die Bedenken auf: Der insolvente Schuldner hat schon bislang oft nicht gut gewirtschaftet und die Interessen seiner Gläubiger aufs Spiel gesetzt – macht man hier nicht den Bock zum Gärtner? Lädt man nicht vielleicht auch zur (weiteren) Verschleierung und Verschiebung von Vermögenswerten ein? Diese Überlegungen haben bisher meist zur Ablehnung der Eigenverwaltung oder doch wenigstens dazu geführt, dass zunächst einmal ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt wurde, der die Masse einstweilen gesichert hat. In Zukunft soll zunächst nur ein vorläufiger Sachwalter mit beschränkten Kompetenzen eingesetzt werden, und die Eigenverwaltung kann lediglich dann versagt werden, wenn dem Gericht konkrete Umstände bekannt sind, die aus der Eigenverwaltung einen Nachteil für die Gläubiger erwarten lassen. Es bleibt zu hoffen, dass die Insolvenzgerichte diese Schwelle für die Versagung (trotz der Formulierung) nicht gar so hoch hängen werden und bereits auf ernsthafte Bedenken an der Integrität und Kompetenz des Schuldners reagieren.

Ein etwa bestellter vorläufiger Gläubigerausschuss ist zwar nicht nur zur Person des (vorläufigen) Sachwalters anzuhören, sondern auch dazu, ob überhaupt Eigenverwaltung angeordnet werden soll; sein negatives Votum verhindert jedoch die Anordnung nicht zwangsläufig, während bei einstimmiger Zustimmung kraft Gesetzes davon auszugehen ist, dass Gläubigerinteressen der Eigenverwaltung nicht entgegenstehen. Dies mag mitunter dazu führen, dass der Schuldner versucht, seine Gläubiger frühzeitig (noch vor Stellung des Insolvenzantrags) an Bord zu holen und für seinen Sanierungsplan zu gewinnen – ein für alle Beteiligten sinnvoller Weg.

Zwei weitere Regelungen im Zusammenhang mit der Eigenverwaltung sollen dem Schuldner Planungssicherheit geben und den frühen Insolvenzantrag attraktiver machen: Wenn der Schuldner bereits bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) einen Antrag stellt und Eigenverwaltung anstrebt, das Gericht aber die Voraussetzungen der Eigenverwaltung für nicht gegeben hält, so muss es dem Schuldner Gelegenheit zur Rücknahme des Insolvenzantrags geben, § 270a Abs. 2 BGB. In der Praxis dürfte diese Regelung jedoch keinen großen Anwendungsbereich haben, da kaum je ein Antrag tatsächlich bereits bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit und fehlender Überschuldung gestellt wird und da zum selbst in diesem seltenen Fall meist sehr schnell durch Kündigungen etc. Zahlungsunfähigkeit eintritt.

Wichtiger ist demgegenüber das sogenannte Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO. Es steht Schuldnern mit sanierungsfähigem Geschäftsbetrieb offen, die bereits vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellen und die Sanierung in Eigenverwaltung unternehmen wollen. Bringen sie mit dem Insolvenzantrag eine Bescheinigung bei, in der die Sanierungsfähigkeit und die Zahlungsfähigkeit bestätigt werden, so wird ihnen auf Antrag vom Gericht eine Frist von bis zu drei Monaten gegeben, um einen Insolvenzplan zu erstellen, über den dann im eröffneten Insolvenzverfahren die Gläubiger abstimmen. Den vorläufigen Sachwalter wählt der Schuldner bei diesem Verfahren selbst aus, solange die vorgeschlagene Person nicht offensichtlich ungeeignet ist (etwa wegen einer Abhängigkeit vom Schuldner). Während der Frist wird der Schuldner regelmäßig durch gerichtliche Anordnung vor Vollstreckungszugriffen und Verwertungsmaßnahmen der Gläubiger geschützt sein. Ihm kann außerdem zur Fortführung des Unternehmens auf Antrag die Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, also im Insolvenzverfahren vorrangig zu befriedigenden Schulden, erteilt werden.

Dieses Verfahren wird von der Beratungspraxis als großer Gewinn für die Sanierungskultur gefeiert, eröffnet aber aus Sicht der Gläubiger auch erhebliche Missbrauchsgefahren, die durch die Haftung des vorläufigen Sachwalters nur unzureichend aufgefangen werden, zumal der „Schutzschirm“ auch bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht vorzeitig endet. Immerhin kann ein vorläufiger Gläubigerausschuss (mit Mehrheitsentscheidung) oder, wo ein solcher fehlt, ein Gläubiger die vorzeitige Aufhebung beantragen.

III. Konsequenzen der fehlenden Teilnahme am Planverfahren

Ganz andere Gefahren drohen Gläubigern durch die Regelungen in §§ 259a und 259b InsO: Gerade dann, wenn ein Planverfahren – wie es etwa nach dem eben dargestellten Schutzschirm der Regelfall sein soll – vom Schuldner gut vorbereitet und entsprechend zügig abgewickelt wird, können sie schnell einmal die Anmeldung ihrer Forderung verpassen, bis es zu spät ist. Schon bisher geht dann ihre Forderung zwar nicht unter, wird aber wie die angemeldeten Forderungen ggf. durch den Plan modifiziert (meist: beträchtlich gekürzt und gestundet). Nunmehr kann das Gericht zudem eine Vollstreckungssperre anordnen und gilt im Übrigen eine besondere, kurze Verjährung von längstens einem Jahr nach Fälligkeit und Bestätigung des Insolvenzplanes. Die damit verfolgten Ziele – Rechtssicherheit für den Schuldner und Sicherung der Durchführbarkeit des Planes – sind völlig legitim, nur müssen Gläubiger nun noch aufmerksamer sein und ihr Forderungsmanagement ggf. optimieren.

IV. Vorschusspflicht der Geschäftsleiter

Zum Abschluss soll noch kurz eine verheißungsvolle Änderung erwähnt werden (viele weitere Neuerungen werden hier verschwiegen, da sie etwa auf die Stellung der Gläubiger keine nennenswerten Auswirkungen haben oder von zu geringer praktischer Relevanz sein dürften): Oftmals stellen etwa GmbH-Geschäftsführer den Insolvenzantrag viel zu spät und schmälern damit die Befriedigungsaussichten der Gläubiger – nicht selten reicht das verbliebene Gesellschaftsvermögen nicht einmal mehr für die Verfahrenskosten aus, so dass mangels Masse die Abweisung des Insolvenzantrags droht. Dabei könnte gerade in diesen Fällen der Insolvenzverwalter durch Prüfung und Verfolgung von Haftungs- und Anfechtungsansprüchen vielfach noch Geld zur Verteilung an die Gläubiger herbeischaffen. Schon bisher konnte deshalb ein Gläubiger einen Kostenvorschuss zahlen und ihn sich vom säumigen Geschäftsführer zurückholen (§ 26 Abs. 3 InsO) – nur wenige Gläubiger jedoch waren dazu verständlicherweise bereit. Jetzt aber ist nach § 26 Abs. 4 InsO der insolvenzverschleppende Geschäftsführer selbst zur Vorschusszahlung verpflichtet. Ob diese Pflicht im Ernstfall rechtzeitig durchgesetzt werden kann (übrigens auch durch einen einzelnen Gläubiger), ist zwar fraglich. Jedoch kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass bereits dieser durch eine Beweislastregelung recht einfach festzustellende Vorschussanspruch zur Masse gehört und damit die Verfahrenseröffnung gestattet, auch wenn er erst später, im Lauf des Verfahrens erfüllt wird.

V. Fazit

Dem redlichen Schuldner, der sich frühzeitig und professionell beraten mit seiner Krise befasst und möglichst in Absprache mit seinen Gläubigern einen Ausweg sucht, bietet die InsO nunmehr sinnvolle Anreize für eine geordnete Restrukturierung in der Insolvenz und ein dafür geeignetes Instrumentarium. Davon können auch die Gläubiger profitieren – ebenso wie von ihren gestärkten Mitwirkungsrechten im Eröffnungsverfahren. Allerdings entstehen dadurch zugleich Missbrauchsmöglichkeiten für unredliche, unwillige oder schlicht inkompetente Schuldner und damit auch neue Gefahren für die Gläubigerschaft. Zu welcher Seite das Pendel ausschlagen wird, wird die praktische Erfahrung mit der Anwendung des noch ganz jungen Gesetzes zeigen müssen.

Aus meiner Sicht könnte es sinnvoll sein, Schuldner, die sich künftig (außerhalb eines Insolvenzverfahrens) mit einem ausgearbeiteten Sanierungskonzept an die Gläubiger wenden, auf das ihnen offenstehende Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung zu verweisen – ggf. zunächst als Schutzschirmverfahren, es sei denn, es liegt bereits Zahlungsunfähigkeit vor. Das stellt sicher, dass nicht einzelne Gläubiger doch noch vollstrecken, während andere dem Schuldner zunächst noch wohlwollend Zeit für die Ausarbeitung des Konzepts gewähren.

Die Mitwirkung an Sanierungskonzepten außerhalb des Insolvenzverfahrens wird für Gläubiger schnell zur Falle, wenn sie so noch Zahlungen oder Sicherheiten erhalten, es aber schließlich doch zur Insolvenz kommt. Hier droht nahezu immer die Insolvenzanfechtung, wenn der Insolvenzantrag binnen drei Monaten nach der Zahlung oder Sicherheitenbestellung gestellt wird (§§ 130, 131 InsO), außerdem bis zu zehn Jahre dann, wenn das Sanierungskonzept nicht „Hand und Fuß“ hatte und bereits ansatzweise umgesetzt war (§ 133 InsO).

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